文 律商联讯特约撰稿 方诗龙

6月10日，最高人民法院颁布了《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)(以下简称“征求意见稿”)，本文以征求意见稿的相关内容为基础，讨论商业秘密侵权案件审理中的两个时间点问题。

原告明确商业秘密的时间点

征求意见稿第一条第一款、第二款对明确商业秘密的时间点做了明确规定：“权利人应当在一审法庭辩论终结前明确所主张的商业秘密具体内容。”“权利人在一审法庭辩论终结前请求变更、增加其主张的商业秘密具体内容的，人民法院可以准许。”但征求意见稿第一条第三款同时规定：“被诉侵权人请求在权利人明确所主张的商业秘密具体内容后，再进行证据交换、质证的，人民法院应予准许。”

上述的规定很是让人困惑，被诉侵权人在权利人明确商业秘密具体内容(俗称“秘点”)之后进行质证、举证，提供了大量的、不构成商业秘密的证据之后，是否还允许权利人对秘点进行变更呢?按征求意见稿第一条第二款，权利人不仅可以变更，甚至还可以增加，这样一来征求意见稿第一条第三款的规定岂不是落空了?

众所周知，商业秘密案件同其他案件最大的不同点在于其权利的边界是不清楚的，仅存在于权利人单方控制之下。如果允许权利人在看到被控侵权人的举证之后，只要在一审法庭辩论终结前还可以变更甚至增加秘点内容，那对被控侵权人就是不公平的。而且，允许权利人可以变更甚至增加秘点，那被控侵权人就要陷入不断提供反证之中，这样一来法院就要不断地组织证据交换和质证，举证期限的设置也就变得没有意义。

再来横向跟专利权比较。专利权的边界在授权的时候就已经确定，具体范围以权利要求书为准。尽管在后续的程序(如专利无效程序)中专利权人可以修改专利的权利要求，但修改专利的权利要求有着严格的限制，只能缩小、不能扩大，不能超过原先公开的范围(专利法第三十三条)。对专利权人都有如此的限制，那对商业秘密的权利人就不应该如此宽容，否则也是一种不平等待遇。

因此，笔者认为征求意见稿第一条对秘点的明确时间过于宽松，最高法院应当要求原告在起诉时就要明确秘点，否则就是对被告的不公，就会造成原告滥诉。笔者在实践中已经发现一些案子，原告明知自己的产品已经销售很多年，甚至20年的专利保护期都已经过了，然而原告出于打击竞争对手的需要还以商业秘密为由提起了诉讼(原告主张先前20年的销售都是B2B的销售，销售合同中都是有保密条款的)，而且此类原告起诉时秘点的范围一般都非常宽泛、数量都非常大，被告被迫要进行大量的、不构成商业秘密的举证，原告看到被告证据之后再不断变更秘点，被告再被迫提供进一步反证，就这样，很多被告“不是死在了法庭上，而是死在了去法庭的路上”。这也是大公司整垮小型竞争对手的常见一招。

再进一步想想，征求意见稿第一条和第二十一条也存在一定程度的理解冲突。第二十一条规定：“权利人申请采取行为保全措施的，应当在申请时明确所主张的商业秘密具体内容，举证证明对商业秘密采取了相应保密措施。”

首先，笔者认为此条规定应该不限于行为保全，在商业秘密的权利人申请证据保全、财产保全时法院都应当有同样的要求。其次，法院要求商业秘密的权利人在申请保全时明确秘点的具体内容，这一点毫无疑问是非常正确的。如果保全案件的秘点范围与之后的侵权诉讼案件的秘点范围不一致，那从理论上就已经是两件诉讼了，当然不能适用同一个保全措施了。笔者在实践中已经见到一些商业秘密案件，原告在申请保全之时提供一个非常宽泛的、非常上位的秘点范围，在法院对被告的银行账户、电脑信息保全之后，原告又结合前述的征求意见稿第一条规定，不断地变更秘点范围，就把被告拖入漫长、复杂的诉讼流程中。

笔者认为，任何立法，包括司法政策的确立，必须兼顾公平和效率两方面，必须依据我国的总体国情来确定，不能照搬外国比较法的内容。司法解释允许商业秘密的权利人在一审辩论终结前都可以随意变更甚至增加秘点，这尽管有利于保证公平，但会极大地牺牲效率。中国的基本国情是一个发展中大国，大国决定了我国的案件总量很大，发展中的大国决定了中国有很多的改进和创新。在当前这样一个创新发展的关键阶段，我国审理商业秘密侵权案件的效率极其重要。应该旗帜鲜明地要求商业秘密的权利人在采取法律行动之时(包括起诉或诉前保全)就应当明确秘点的范围，这对于商业秘密这样的无形财产案件是一个合理要求，而不是允许权利人在一审辩论终结之前都可以变更秘点，更不允许随意增加秘点。

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