是否构成商业秘密的时间点

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三十二条，在原告提供初步证据之后，被告应当就权利人主张的秘点不构成商业秘密进行举证。然而，判定是否构成商业秘密的时间点在司法实践中常常有一些困惑，司法实践中甚至有些案件把这个时间点也定为法院受理日，这就与前文所述的、原告固定秘点的时间点发生了混淆。最高法院在此次征求意见稿第二条明确了是否构成商业秘密的时间点为“被诉侵权行为发生时”，这一点在笔者看来毫无疑问是正确的。然而，如何理解“被诉侵权行为发生时”呢?对于商业秘密侵权案件，被诉侵权行为通常有非法获取、披露、使用、允许他人使用四个方面，在司法实践如何界定这四方面侵权行为的发生时间也常常有一些困惑。

笔者以最为常见的因为员工跳槽引发的商业秘密侵权诉讼为例进行说明。假设：有三名员工于2019年2月1日从A公司同时辞职，2019年4月1日三个合伙设立了新的B公司，B公司于2019年8月1日销售了第一台跟A公司同类的产品(产品同时也有不少改进和不同点)，A公司于2019年12月1日起诉三名前员工及B公司共同侵犯了其商业秘密。在这个案件，被诉侵权行为发生时间如何确定呢?如果被诉侵权行为发生时间界定为2月1日或12月1日，那前后就相差10个月，这对被告提供不构成商业秘密的证据影响非常大。

首先看员工离职日2019年2月1日，这通常是原告主张的被诉侵权行为发生日。原告通常会认为员工离职之时就有义务及时删除保密信息，故离职日之后员工仍保留有保密信息就已构成非法获取。但笔者认为，非法获取的立法本意是制止“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取”，员工离职之后尽管没有删除保密信息，但并不构成法律规定的“非法获取”，更何况有些保密信息是留存于脑海之中的、是无法删除的。因此，员工离职日并不能确定为被诉侵权行为发生日。

再看新公司B的成立日2019年4月1日。原告通常主张这个日期为员工向新公司披露商业秘密的日期、也是新公司B非法获取商业秘密的日期。然而，实践中一般并没有证据证明前员工是否向新公司B披露了商业秘密、何时进行了披露，只能适用推定规则，但适用推定规则其实关键在于对“非法使用”的认定(下文阐述)。而且，实践中还存在这样的情形，B公司就只有从A公司辞职的三名员工，并没有其他员工，这种情形下B这个法人实质就是三名从A公司离职的员工，并没有其他人代表B公司获取了A公司的商业秘密，这种情况下更难把B公司界定为“非法获取”。因此，新公司B的成立日期界定为非法披露、非法获取日也并不准确。

再看新公司的产品销售日2019年8月1日。这个日期能否界定为“非法使用”日呢?此次的征求意见稿第十五条特意对商业秘密的“使用”进行了定义：“将商业秘密直接或者经修改后用于生产经营活动或者根据商业秘密调整有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。”这样的定义在笔者看到意义并不大，因为关键点还是“用于生产经营活动”。在笔者假设的这个案例中，何时将商业秘密用于了生产经营活动还是难以查明，通常只能以产品的对外销售日(合同签订日或开票日)来确定将商业秘密用于了生产经营活动。

最后再来看看法院的立案受理日。对于笔者假设的案例，尤其是只能从产品相似性上推测B公司使用了A公司的商业秘密，具体的商业秘密内容B公司也从未公开过，那么具体的秘点内容(技术方案)其实一直也处于保密之中，这种情况下以法院的立案日作为判断是否构成商业秘密的时间点，其实也不失为一种简单明确的操作，但这种操作就跟征求意见稿中确定的“被诉侵权行为发生时”有一定的字面冲突。

综上，笔者认为，“被诉侵权行为发生日”这个时间点的认定在司法实践中经常有一些困惑。笔者主张，应当将B公司产品的首次销售日界定为“被诉侵权行为发生日”，这是一种更加符合最高法院司法解释原意的界定。首次销售日可以优先确定为产品交付日，合同签订日或开票日也可以辅助用来证明首次销售日。

笔者认为，原告明确商业秘密的时间点、判断是否构成商业秘密的时间点这是商业秘密侵权案件审理中的两个基本问题，我们期待最高法院的司法解释进一步完善，明确这两个时间点。(作者系国浩律师事务所律师，LexisNexis专栏《知产“方”言》独家签约作者)(责编 吕斌)

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