◎ 文 律商联讯特约撰稿 苏文蔚

人才流动是劳动力市场的常态，员工通过跳槽获得更适合的岗位和更高的工资报酬，是优化劳动力市场资源配置。但是人才流动必须遵循市场规则和法律规定，不得损害原用人单位利益。《中华人民共和国劳动合同法》对于劳动者辞职权的保护是刚性的，对于员工携带商业秘密跳槽，用人单位不能以任何理由加以限制，往往束手无策，加之用人单位在员工违约、侵权行为上的举证责任极重，即使诉诸法律，花费了高昂的维权成本，胜诉却难之又难。用人单位高败诉率的现实无疑产生了消极示范作用，人才流动引发的商业秘密纠纷案件越来越多，利益驱动下的侵权或违约行为呈现上升趋势。

2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了关于《中华人民共和国反不正当竞争法》的修订，首次明确了涉嫌侵权人在一定条件下应当就其不存在侵犯商业秘密的行为承担举证责任，减轻了商业秘密权利人的举证责任以及维权成本，对于商业秘密纠纷的处理具有积极的作用。

近日，北京知识产权法院官网通报了一起员工携商业秘密跳槽引发的侵权纠纷案件。原告诉称，原告系国内知名高尔夫球服务经营商，凭借多年积累资源，为国内多家金融机构的 VIP客户提供高尔夫增值服务，拥有大量不为公众所知的经营信息。被告金某等5人原系原告公司员工，分别担任公司球场部经理、大客户部经理、财务部球场对账助理、客服组长等职务，于2012年至2013年7月期间先后从原告公司辞职后入职被告公司，并未经许可将原告的商业秘密披露给被告公司使用。被告公司使用这些商业秘密与相关高尔夫球场和银行进行合作，获得巨额经济利益。被告公司和被告金某等5人的行为侵犯了原告的商业秘密，给其造成巨大经济损失和不良影响，故诉至法院。

被告答辩认为，原告主张的经营信息不属于商业秘密，被告公司中标时间早于金某等人入职该公司的时间，被告公司与相关高尔夫球场和银行合作的信息源自自身长期经营积累，并非源自金某等人披露的原告经营信息。

本案经过两审法院的审理认定：原告与相关银行合作的信息构成商业秘密;现有证据不足以证明被告孙某和王某有机会接触并侵害原告的商业秘密;被告公司在2013年之前与银行等金融机构在高尔夫服务方面的合作很少，金某等3人入职公司后不久，被告公司即参与多家银行高尔夫服务项目投标并顺利中标，其高尔夫服务业务收入获得突飞猛进增长，侵权获利数额巨大;被告公司和金某等3人实施的涉案行为侵害了原告公司的商业秘密。法院终审认定金某等3名员工与被告公司共同侵害了原用人单位的商业秘密，判令其停止侵权，并赔偿经济损失和合理开支共计799万元。

这起案件是非常典型的员工跳槽引发的商业秘密侵权纠纷，被告公司及员工为自己的侵权行为付出了代价，原告公司的损失得到了赔偿，利益得到保护。不过这类商业秘密权利人胜诉的案件实在是屈指可数。当员工携带商业秘密跳槽时，用人单位除了对离职员工及新用人单位提出侵权之诉外，还可以对签订过竞业限制协议的员工追究违约责任，对于构成刑事犯罪的还可以依法追究刑事责任。

但比较常见的还是侵权赔偿之诉和竞业限制违约之诉，这两种商业秘密保护的救济途径，在适用主体、商业秘密的认定、举证责任分配、侵权或违约事实认定及责任承担、法律程序、权利人所获得的救济等方面存在诸多差异，作为商业秘密权利人的原用人单位需根据具体情况选择恰当的路径。

两种维权路径有何区别

员工承担义务的性质不同

从劳动法角度看，保护用人单位的商业秘密应当是劳动者在劳动法项下忠诚义务的延伸，是劳动者忠诚义务应有之义，因此原用人单位对跳槽员工提出侵犯商业秘密之诉并不以签订保密协议为必要条件。

但竞业限制违约之诉中，员工所承担的是约定义务，原用人单位对跳槽员工提起仲裁和诉讼则必须以签订竞业限制协议就离职后竞业限制义务作出明确约定为基础，无竞业限制协议则离职员工无竞业限制义务(除法律规定的特殊人员外)。

员工承担义务是否获取对价不同

跳槽员工对原用人单位商业秘密的保密义务属于劳动者忠诚义务，用人单位是否需要支付保密费用，法律没有明文规定，理论上虽有不同观点，但用人单位无需支付保密费却是实践中普遍的共识。

同样是基于保密义务，由于劳动者承担竞业限制协议项下的离职后非竞争义务限制了其就业权，需要用人单位支付经济补偿为对价，如果因用人单位的原因未支付经济补偿超过3个月，则劳动者可以解除竞业限制协议。

员工承担义务的期限不同

员工承担保密义务是长期的，直至原用人单位商业秘密解密或者原用人单位明确豁免其保密义务。而员工承担的竞业限制义务最长为劳动合同终止或解除后两年，不论用人单位的商业秘密是否解密。

争议处理适用程序不同

侵权之诉适用民事诉讼程序，诉讼时效为3年。而竞业限制纠纷适用劳动争议处理程序，必须仲裁前置，仲裁时效为一年。所以，竞业限制纠纷案件留给用人单位调查取证、进行诉讼准备的时间相对较短。

对原单位和新单位是否存在竞争关系的审查不同

在侵权之诉中，两个单位之间是否存在同行业竞争关系，并不影响侵权事实的认定。前述案件中，原告公司与被告公司之间应当是同行业存在竞争关系的单位。在竞业限制纠纷案件中，这种同行业竞争关系的存在是员工承担违约责任的基础。跨行业竞争问题对劳动合同法规定的竞业限制制度提出了挑战。

新用人单位的诉讼地位及承担的责任不同

侵犯商业秘密之诉，发生在商业秘密权利人与携商业秘密跳槽的员工以及新用人单位之间，携商业秘密跳槽的员工以及新用人单位对侵权行为承担连带责任，但是新用人单位是否属于同行业竞争关系并没有限制。

竞业限制违约之诉，发生在原用人单位与跳槽员工之间，新用人单位对于员工在竞业限制协议项下的违约行为不承担连带责任，但基于查明案件事实的需要，新用人单位可能被追加为第三人参加劳动争议仲裁和诉讼。

在竞业限制纠纷案件中，我们经常发现会有原用人单位将跳槽员工与新用人单位列为共同被告，要求二者就竞业限制违约金承担连带责任，这实际上是混淆了侵权责任与违约责任。

对商业秘密是否被侵犯的审查和认定不同

在侵权之诉中，新用人单位是否从跳槽员工处获得并使用了诉争的信息、新用人单位适用的经营信息与原用人单位所诉信息是否相似、原用人单位是否因商业秘密被侵犯而受到经济损失、经济损失与侵权行为之间的因果关系等，是法院必须审查和认定的事实。

而在竞业限制违约之诉中，尽管竞业限制也是商业秘密保护措施，原用人单位的商业秘密是否受到侵犯却不是案件审查的基础事实。如果员工已经与原用人单位约定了有效的竞业限制义务，法院主要审查的是离职员工是否从事了竞业限制协议约定的竞争行为，即直接或间接地为同行业竞争对手提供劳动或服务的事实，只要离职员工入职同行业竞争单位或以其他方式为其服务就构成违约，但仅就这一点，原用人单位举证难度也是非常大。

原用人单位所获得的法律救济不同

侵权之诉中，原用人单位作为权利人可获得实际损失赔偿。实际损失不能确定，以侵权人获益计算;侵权获益不能确定，由法院在500万元以下酌定。在竞业限制纠纷中，原用人单位可获得的救济包括要求员工返还已经获得的经济补偿、支付违约金、继续履行竞业限制义务。

很显然，如能胜诉，用人单位通过侵权之诉获得的赔偿远高于竞业限制纠纷。考虑到侵权纠纷举证极难、胜诉率过低的问题，很多用人单位在竞业限制协议约定高额的违约金，以此替代或弥补侵权损害赔偿。对此，法院一般会根据员工在职期间工作岗位、知悉商业秘密重要性、竞业限制期限、经济补偿数额、员工违约行为严重程度、对原用人单位的损害程度、员工支付能力等因素进行综合考量，确定员工需实际承担的违约金数额，如约定违约金过高，法院可能根据员工的请求予以酌减。

根据北京市第一中级人民法院《涉竞业限制劳动争议案件疑难问题的调研报告》，2014年至2019年6月，该院审结竞业限制案件211件，在劳动者违反竞业限制义务、用人单位诉请支付违约金的71件案件中，获得法院支持的有57件。这些案件中，法院调低幅度在20%以下的为0，调低幅度在20%—50%之间的21件，调低幅度在50%以上的27件，还有个别案件调整幅度在90%以上，按照约定的违约金数额支持的仅9件。调整之后的违约金数额平均为25.3万元，其中最低的是4000元，最高的是121万元。

不同维权路径下被告方常见的抗辩理由

侵权之诉中，员工方可能提出的抗辩理由主要包括：原用人单位的经营信息不构成商业秘密;自己不接触、不知晓原用人单位的商业秘密;诉争的信息为本人工作中长期积累形成的专业知识，不属于原用人单位的商业秘密;没有签订保密协议，或者原用人单位未支付保密费，没有保密义务;没有实施泄露、使用等侵权行为;原用人单位无经济损失，所诉求损失与侵权行为无关，诉求损失过高等。新用人单位提出的抗辩理由主要包括：诉争的信息或技术等为本单位经营中积累形成，并非跳槽员工泄露;没有使用对方公司商业秘密;不知道诉争信息为对方公司的商业秘密，跳槽员工未告知其信息来源，为善意获取，无共同侵权故意;对方公司无实际损失，所诉求损失与侵权行为无关，诉求损失过高等。

竞业限制纠纷中员工方常见抗辩理由主要包括：用人单位没有商业秘密;自己不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的高级管理人员、高级技术人员或其他负有保密义务的人员，协议无效;竞业限制协议并非本人签署;竞业限制协议未约定经济补偿，或用人单位未按约定支付经济补偿;本人未违反竞业限制义务;新用人单位与原单位没有竞争关系;用人单位约定的违约金过高等。

企业和劳动者均应作出正确选择

就员工跳槽引发的商业秘密纠纷而言，侵权之诉是针对真实发生的侵权行为导致的损失进行救济;竞业限制之诉是就员工同业竞争的违约行为追究责任，排除离职员工侵犯原用人单位商业秘密的可能性。从前面的分析可以看出，侵权之诉中，被告方的抗辩理由、案件的待证事实更为复杂，即使在《中华人民共和国反不正当竞争法》修订之后，权利人的举证责任有所减轻，但不论诉讼难度还是成本仍远远高于竞业限制违约之诉。用人单位需要根据所掌握证据的实际情况，谨慎评估诉讼成本和风险，确定维权路径，当然这两条路径并不是非此即彼，可能存在交叉或并行。

毫无疑问，商业秘密保护重在防范。用人单位应当建立完善保密制度，明确商业秘密范围、保密措施、负有保密人员范围;加强涉密员工的保密教育，签订保密协议、竞业限制协议;建立商业秘密保护风险监控体系和责任追究机制;关注涉密员工离职后再就业情况。另一个角度，用人单位在新员工入职时也应当注意调查其承担的保密和竞业限制义务，书面告知、提示员工不得泄露或在工作中使用原用人单位商业秘密，避免在不知情之下侵犯其他单位的商业秘密。

对劳动者来说，跳槽是法律赋予的权利，离开的时候带走属于自己的，比如工资、经济补偿金;不属于自己的还是不要贪心。侵权赔偿金、竞业违约金，或许有新雇主买单，可一旦触犯刑律，赔上的可是自己的人生。任何时候，职场之中，诚信仍是立身之本。(作者系北京德恒律师事务所律师)(责编 吕斌)