◎ 文 律商联讯特约撰稿 郑宇 许蓉蓉 沈悦志 董哲 侍映如

2021年第四季度，全国人大常委会先后发布《中华人民共和国公司法(修订草案)》(下称“修订草案”)和《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》(下称“修正草案”)，向社会公开征求意见。公司法修订草案在董事、监事和高级管理人员即“董监高”履职承担的合规义务方面进行了完善和加强。

公司法修订草案带来的变化

修订草案新增了“董监高”需承担赔偿责任的多种情形，多方位提高“董监高”的审慎勤勉义务。

在忠实和勤勉义务方面，公司法仅规定“董监高”对公司负有忠实和勤勉义务(第147条)，而修订草案对此规定了较为具体的标准和原则，第180条明确，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务，不得利用职权谋取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”

同时，修订草案扩大了“董监高”合规履行义务的范围。公司法第148条规定，董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”。而修订草案将关联人范围，扩大到“董监高”的近亲属;“董监高”及其近亲属直接、间接控制的企业;有其他关联关系的关联人。也就是说，不仅“董监高”自身，其近亲属和其他关联人亦须合规。

对于同业竞争，公司法第148条明确，董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”;而修订草案第185条规定，“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并经董事会或者股东会决议，不得自营或者为他人经营与本公司存在竞争关系的同类业务。”其首次将监事纳入关联交易和同业竞争监管主体，增设董监高向董事会或股东会报告的义务并增加由董事会或者股东会决议环节，在程序上进一步“围堵”同业竞争监管可能的漏洞。

公司法未涉及给他人造成损害的责任，修订草案在保持现行公司法(第149条)对“董监高”执行公司职务违反法律、行政法规或公司章程给公司造成损失应承担责任的规定外，增加董事、高管(不包括监事)执行职务因故意或重大过失给第三方造成损害的连带责任，进一步增加了董事与高管的责任义务范围。

在维护资本充实责任方面，从股东欠缴出资看，公司法仅针对增资时要求董事、高管负有勤勉义务[公司法司法解释(三)第13条];而修订草案第47条明确，“有限责任公司成立后,设立时的股东未按期足额缴纳出资,或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的……董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道的股东有前款规定行为未采取必要措施，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”从股东抽逃出资来看，公司法仅规定“董监高”存在协助抽逃出资的行为时承担连带责任[公司法司法解释(三)第14条];而修订草案明确，“公司成立后，股东不得抽逃出资……董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道股东有本条第一款规定行为未采取必要措施，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任(第52条)。”从减少注册资本、提供财务资助和分配利润角度看，公司法未涉及;而修订草案在第222条明确，“违反本法规定减少注册资本的股东应当退还其收到的资金并加算银行同期存款利息;给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”“违反前两款规定为他人取得本公司股份提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任(第174条)。”“公司违反本法规定向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润并加算银行同期存款利息退还公司，给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任(第207条)。”

清算责任。根据公司法，有限责任公司的清算责任由股东承担，股份有限公司的清算责任主要由董事、控股股东承担。修订草案明确董事为公司清算义务人，与民法典规定相一致，同时规定董事未及时履行清算义务时承担赔偿责任(第228条)。

经营者集中审查趋势发展及实务要点

针对经营者集中，自2018年三大反垄断执法机构合并以来，中国不断提高相关领域的信息透明度，包括将审查数据的公布周期由季度到月度再到目前的周度。同时，国家市场监督管理总局(下称“总局”)在审查过程中对市场份额数据的要求更加严格。其中2021年度发生了一起值得注意的案件，即总局于2021年7月10日禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司进行合并。

总局认定该合并对中国境内网络游戏运营服务市场和游戏直播市场具有或者可能具有排除、限制竞争的不利影响，其依据为：一方面，此项集中将增强腾讯在中国境内游戏直播市场的支配地位，具有排除、限制竞争的效果，原因包括集中将进一步强化集中后实体市场支配地位;游戏直播市场进入壁垒高;集中可能对消费者造成不利影响;集中可能损害游戏直播从业者利益。另一方面，集中将使腾讯在上游中国境内网络游戏运营服务市场和下游中国境内游戏直播市场拥有双向封锁能力，可能具有排除、限制竞争效果，因为集中将使腾讯在上下游市场均拥有较强的市场控制力，有能力实施双向纵向封锁;集中后实体有动机实施双向纵向封锁。

对申报方提交的承诺方案，总局按照相关法律从承诺方案的有效性、可行性和及时性方面进行了评估。经评估，总局认定，申报方提交的承诺方案不能有效减少集中对中国境内游戏直播市场和网络游戏运营服务市场竞争的不利影响。因此，总局决定禁止此项经营者集中。

有关经营者集中审查的常见问题

何为经营者集中?在哪些情况下需要进行经营者集中申报?未达经营者集中申报标准的交易是否可以完全不考虑进行申报?

如律商网《外商投资企业过渡期合规实务手册》中所述，经营者集中情形包括：经营者合并;经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响;对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中;如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。对于公司法律合规部而言，如何审慎地将“控制权变更”这套核心理念代入到公司各项商业并购、合资、商业计划及安排中并结合外部反垄断律师的专业建议提醒公司决策层可能的经营者集中申报问题，至关重要。

当一项交易构成经营者集中，且参与集中的经营者的营业额达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》时，该交易需要向总局申报，未申报的不得实施集中。但是，对于未达申报标准的交易，并不意味着完全不必考虑经营者集中申报问题。

根据《经营者集中审查暂行规定》第六条规定，经营者集中未达到申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，总局应当依法进行调查。因此，即便某项交易并未达到经营者集中的申报标准，但如果经过评估和分析，该交易有可能产生排除、限制竞争效果的，也可向总局申请自愿申报，从而避免在实施交易过程中被举报的风险。对于公司法律合规部而言，可基于公司所处外部商业环境、市场的竞争状态和竞争者是否可能密切关注等诸多因素，以预判是否应当主动进行经营者集中申报，这是更为稳妥的做法。

经营者集中审查会公开哪些信息?是否有信息可以经申请成为保密信息?

根据《经营者集中审查暂行规定》第六十一条，总局以及其他单位和个人对于知悉的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息承担保密义务，但根据法律法规规定应当披露的或者事先取得权利人同意的除外。据此，总局对于申报材料中提交并标注保密的信息承担保密义务，在没有获得申报方书面许可前不会向第三方披露保密信息。

在经营者集中审查过程中，除了简易案件，总局不会公开任何申报信息。在简易案件启动第一阶段审查时，总局会在其网站上对简易案件公示表进行10日的公示。公示表信息包括：交易名称、交易概况与目的、参与集中的经营者简介、申请简易案件的理由、市场份额(可以区间形式提供，区间幅度不应超过5%)。

对于未附加限制性条件批准的普通程序案件，总局仅在每周公布交易名称、参与集中的经营者信息及批准日期，除此之外不会披露其他信息。

对于附加限制性条件批准或禁止集中的普通程序案件，总局会在官方网站公布审查决定及相关信息，其中包括：相关市场的界定;可能存在的排除、限制竞争的效果;竞争分析;附加限制性条件承诺方案(非保密版本);承诺方案的具体实施计划(非保密版本);前述公示信息中可能会隐去若干商业秘密或敏感信息。

企业的哪些行为将有可能构成提前实施集中，从而被认定为“抢跑行为”?

如《外商投资企业过渡期合规实务手册》中所述，对于未获得批准而提前实施集中的交易，总局可以责令经营者停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。特别是，在反垄断法修正草案中进一步加大了违法实施经营者集中的违法力度。

但是，反垄断法目前并未对哪些行为构成提前实施集中作出明确说明。根据目前的实践，可能被总局认定为实施集中的行为包括：进行工商注册登记、进行股权转让、领取营业执照、打款或支付交易对价、以合营企业名义从事业务活动(如合同签署、人员招聘)、影响交易对方独立商业运营与决策等。

在附条件批准的案件中，可以附加哪些限制性条件以减少或消除集中所带来的排除、限制竞争效果?限制性条件通常在审查的哪个阶段提出和商定?

如果一项交易可能产生排除、限制竞争的效果，经营者可与总局协商限制性条件，包括结构性条件(如剥离参与集中的经营者的部分有形资产、无形资产、业务或相关权益，简称“剥离业务”)和行为性条件(如承诺开放基础设施、许可关键技术、终止排他性协议等)或二者相结合的综合性条件。在实践中，限制性条件和承诺可以在审查的任一阶段提出。附加结构性条件的，剥离业务的条款和条件必须按照总局认定的方式制定。剥离义务人应当在审查决定规定的期限内完成剥离(包括找到合适的剥离业务买方和签订出售协议)。对于公司法律合规部而言，如何寻求外部反垄断律师对于救济性条件提议的专业建议并结合本公司的商业实践予以优化确定，实属未雨绸缪的良好实践。

(郑宇、许蓉蓉、侍映如、董哲为君合律师事务所律师，沈悦志为德国汉高集团北亚区总法律顾问。本文仅代表作者个人观点)

(责编 惠宁宁)