法治日报-法人网 全媒体记者 银昕

近年来，外卖骑手与平台之间的劳动关系认定，成为外卖骑手合法权益保障的一道难题。数字化平台劳动者劳动保障问题如何解决?劳动关系又该如何厘定?近期，《法人》记者就此问题进行了调查采访。

平台意在“降低用工成本”

小张是北京市海淀区西三旗附近一个配送站的“专送”骑手。他每天9点前到配送站，接受站长训话，喊完口号后，在平台算法和配送站监督下，开始一天超过10个小时的配送工作。10月20日，小张在西三旗某商业中心附近接受记者采访时表示，成为配送站骑手时，站长要求他通过微信“订个活”小程序注册快餐外卖类个体工商户。他按要求在小程序里提交了材料，然后配送站给他办好了个体工商户营业执照。记者提出想看看这份营业执照，竟得到了意外的答案，“从注册成功开始，我就没有见到过营业执照，站里其他同事也没见过。”采访中记者了解到，将外卖骑手注册成个体工商户，是目前行业的通行做法。此举可将外卖平台用工成本降至最低，并撇清雇主用工责任。在外卖骑手“个体工商户”模式之前，行业内普遍采用外包、再外包、兼职、灵活就业等方式，目的同样在于“降低用工成本”。早在电话订餐时代，餐馆自行雇佣员工配送，外送业务属于最常见的直营模式。外卖平台成立初期，通常以优厚待遇直接雇佣骑手。但从2015年起，外送行业发展迅猛，激烈竞争促使平台转移用工成本。于是，“众包”出现了。在“众包”模式出现同时，外卖平台继续“减负”，将此前“正规军”外包给配送商(或称之为劳务外包公司)，推出“专送”模式，由配送商进行日常线下人工管理。经此操作，外卖平台节省了约40%的社保等成本。与自营“正规军”相比，“众包”骑手相当于“游击队”。其最大特点是骑手接单自由，可在多个平台上兼职。起初，外卖平台直接招募“众包”骑手，随后便开始与“众包”公司合作，由众包公司出面与骑手签订协议、支付报酬、购买商业保险。“众包”骑手李正(化名)在接受记者采访时表示，“众包”虽然名曰兼职，但其实和“专送”差不多，每天工作时间长达十几个小时。唯一的区别是，“专送”骑手归配送站管理，每天早报到、记考勤，而“众包”骑手没有站点管理。他说，之所以没有成为“专送”骑手，是因为不喜欢配送站对待骑手的态度和管理模式。

层层“剥离”劳动关系

9月18日，北京致诚农民工法律援助与研究中心发布的《外卖平台用工模式法律研究报告》指出，外卖平台用工在10年内快速迭代出8种模式，骑手从最初和外卖平台直接签订合同，到现在被注册成个体工商户，导致劳动关系被搅乱、打碎，最终律师和法院都难以确定用工单位。劳动者权益保障的前提是劳动者与用工企业要确定劳动关系，而平台经济这一新兴业态形式，面临着劳动关系难以界定的难题。有业内人士认为，平台用工模式快速演变的背后，是其想用最低成本获取最大利益。平台是一个信息中介，同时需要管理骑手保证送餐，这意味着要承担用工成本和风险。平台把骑手外包给其他公司，避免为骑手交任何保险，也不用承担用工风险，这些公司成为平台法律“防火墙”。值得注意的是，外卖平台将自身雇主责任层层“剥离”的过程，也是成本和责任“分离”的过程。由此，骑手不再是平台雇员，也不是配送站员工，而是在法理上成为“自由职业者”或“自我雇佣者”。于是，社会保险成为骑手“自己的事”。“个体工商户”身份带来的问题在于，用工成本和风险被平台层层转嫁。骑手们每天飞驰在路上，与时间赛跑，为外卖市场带来巨大收益，但当他们的权益需要保障时，却找不到可以直接维权的用工单位。

骑手维权重在认劳率

从直营转为外包，平台如何将风险逐步转嫁给劳动者?被注册为“个体工商户”，对骑手来说意味着什么?骑手小张对记者说：“自己面临的尴尬境地是，一方面希望多接单多挣钱;另一方面还要祈求自己别生病，别出车祸，别受伤。一旦出事，没有人管，因为你是个体户，不是配送站或外卖平台的员工。”此外，外卖骑手在维权时，往往涉及一个重要概念：认劳率，即认定骑手与外卖平台或配送商之间的确存在劳动关系这一事实。认劳率是骑手受到职业伤害之后，能否依照劳动合同法按工伤予以处理的“生命线”。北京致诚农民工法律援助与研究中心检索到了与骑手认定劳动关系相关的司法判决共3277份。其中，2016年4月至2021年6月5年多时间内的1907份有效判决中，被注册为个体工商户的“专送”骑手发生司法纠纷数量远多于类似兼职打零工的“众包”骑手。记者调查发现，外卖平台采取直营模式时，骑手认劳率几乎为100%，而改为配送站以及配送站继续外包机构进行管理后，被认定为用工单位的概率从100%降至0.32%，“个体工商户”模式下的指标则直接降至为零。同时，配送站不将骑手继续外包时，被认定为用工单位的案件占81.54%，继续外包后降至45.93%。在上述1000多起案件中，“是否受了工伤”是影响认劳率的重要因素。法院在审理复杂用工模式案件时，并没有统一客观地认定劳动关系标准，而是视“场景”严重程度而定。通常情况下，视人身伤害或财产伤害以及伤残等级而定。配送站及其外包模式下的骑手涉及人身伤害工伤案件中，认劳率比单纯仅就工作报酬或社保问题产生纠纷的认劳率高出19.9%;而“个体工商户”模式下，这个数字的差异更大，有无工伤认劳率相差35.9%。

监管政策亟待加强

数字化平台劳动者劳动关系的认定，目前来看是一道难题。10月20日，记者就此问题采访了中国社会科学院新闻与传播研究所助理研究员孙萍。2017年以来，孙萍一直研究网约车司机、闪送骑手以及外卖骑手等所在平台用工模式问题。她告诉记者，在平台高度灵活的用工模式下，传统劳动关系形态备受冲击。对于如何认定专职与兼职骑手的劳动关系，她认为，传统划分方法在新业态下已不再适用，需要其他认定方式。有些国家按劳动时长认定，比如一天劳动时长达到一定小时数，便无兼职和专职之分。对于骑手劳动保障问题，孙萍表示，只盯住产业链顶端的外卖平台还不够，层层分包机制内各个劳动中介、配送商以及配送业务外包机构，都有不可推卸的责任。对夹在骑手与外卖平台之间的中介商，需要严格监管。北京致诚农民工法律援助与研究中心统计数据显示，有效判决中提取到的处于平台和骑手之间的“隔离”机构就有1002家。骑手社会保障问题，引起了国家及主管部门高度重视。今年7月，人力资源和社会保障部、国家发展改革委、市场监管总局等八部委共同发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(以下简称“指导意见”)。其中，关于“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的情形”提法，似乎改变了此前“是与不是”劳动关系的认定格局。指导意见明确指出，要指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。“对待不同模式的外卖骑手，应该一视同仁，还是区别对待?”“以无社保、无公积金的代价换取更高收入自由，要不要保护?”对此孙萍表示，确定双方权利与义务，其规则制定复杂而繁琐，指导意见只是第一步，下一步有可能各部门联合起来，进驻外卖平台进行行政指导。此后，外卖平台、配送站和众包公司该怎么管?不同类型骑手分别给予什么待遇?随着政策落地和监管加强，一切将会更加清晰。

　　(版权属法治日报社《法人》杂志所有，任何媒体、网站或个人未经授权不得转载、摘编、链接、转贴或以其他方式使用。)