◎文 | 方达律师事务所反垄断团队

自《中华人民共和国反垄断法》（下称“反垄断法”）于2008年生效以来，转售价格维持一直是反垄断执法重点，执法领域涵盖眼镜、汽车、轮胎、医疗器械、家电、医药等多个行业。律商联讯在律商网中发布的《企业反垄断实务指南》（由方达律师事务所反垄断团队和汉高北亚区法律合规团队共同撰写），对转售价格维持行为进行了详尽梳理和分析。如认定转售价格维持行为主要解决三个问题：何为转售商品，或如何认定经营者与交易相对人之间存在转售关系；哪些行为构成转售价格维持行为；认定转售价格维持行为违反反垄断法是否以其具有排除、限制市场竞争效果为前提条件。

转售关系的认定

通常认为，反垄断法第十八条所涉及的“交易相对人”指从供应商处购买商品并独立对外销售，自行承担与转售活动相关的全部或大部分成本和风险的独立经销商/分销商。因此，如果仅是接受经营者委托，以经营者名义代为销售商品，以其向经营者提供的相关服务收取佣金或服务费，而不承担与销售活动相关成本和风险的代理商，并不适用于反垄断法第十八条的规定。

商业实践中，供应商的销售模式往往存在多种形式，有些可能介于“纯代理”和传统经销模式之间（如医药行业中的平台商、汽车行业中的中间商等）。这给经营者判断其管理销售渠道价格行为是否违反反垄断法第十八条构成一道难题。解决此难题的关键，在于判断供应商与其交易相对人之间是否存在转售关系。而作出前述判断，通常需要结合商品的所有权是否转移、与商品销售相关的成本和风险主要由谁来承担等情况进行个案分析。

独立经销商/分销商模式是目前商业实践中最为常见的销售模式，直接适用反垄断法第十八条的规定。传统经销模式中，供应商先将商品销售给经销商，再由经销商（直接或通过多层级的分销体系）将商品销售给终端客户。供应商向经销商出售商品时，即将商品所有权及风险转移给经销商。经销商通过向终端客户销售商品赚取差价盈利，自负盈亏，同时需要承担与转售活动相关的全部或大部分成本和风险，包括下游客户的开发和维护、存货融资、市场营销投入、仓储成本、运输和售后服务等成本以及商品丢失、损坏及商品等无法售出的风险。

取决于不同的行业和具体商业安排，供应商与其交易相对人在上述与转售活动相关的成本和风险方面的具体分担情况，可能不尽相同。在交易相对人实际上承担了上述大部分成本和风险的情况下，通常被视为独立的经销商/分销商。

根据我国民法典规定，代理销售指一方（代理人）被授权或委托代表另一方（本人）以代理人或本人的名义销售商品，本人向代理人支付佣金作为报酬的销售模式。商业实践中，代理和经销有时并没有清晰的界限，甚至因公司业务部门同事误解或错用，存在许多名为“代理”实为“经销”的关系。因此，判断供应商与交易相对人之间的交易关系是否构成真实代理关系，对于避免反垄断法下转售价格维持的风险至关重要。

实践中，除了传统经销模式和“纯代理”模式外，还存在一种介于两者之间的“中间商”模式。在此类模式中，交易相对人仅具备独立经销商的部分功能，并且仅承担部分或有限与销售商品相关的成本和风险。但相比“纯代理”模式，其可能完全获得商品所有权，所承担的成本和风险也会相应高一些。因此，需要对经营者与交易相对人的销售安排进行个案分析，以判断交易相对人是否构成区别于传统独立经销商的中间商。

价格含义及行为表现形式

转售价格维持通常表现为供应商直接确定下游经销商转售商品的价格或限定其最低转售价格，但实际上还存在大量以其他书面或非书面形式对价格相关要素进行固定或限定的不同方式。根据国家市场监督管理总局颁布的《禁止垄断协议规定》以及过往案例，转售价格维持中的“价格”可以体现为各类价格要素，而转售价格维持行为本身具有不同的具体表现形式。

转售价格维持中的“价格”不仅指经销商的实际销售价格，还包括经销商的线下或线上报价、招投标价格、促销价格、折扣或优惠力度、手续费、利润水平、价格变动幅度、价格计算公式等价格要素。转售价格维持可以通过经销协议、价格政策/价格表、经销商承诺函等书面方式达成，这类书面形式的转售价格维持要求通常构成最直接的违法证据，同时也可由供应商对下游经销商以口头或如微信、QQ等非正式沟通中提出转售价格维持的要求，同样存在被反垄断执法机构发现并认定违法的风险。

转售价格维持行为的具体表现形式多样，不一而足。《企业反垄断实务指南》根据现有法律规定和执法实践，将其主要表现形式归纳为“直接规定经销商销售相关产品的转售价格或限制其最低转售价格，或要求经销商提交价格审批申请，或通过微信、口头方式控价，或设定建议转售价格，但变相要求或迫使经销商执行建议转售价格”等。

为监督经销商执行供应商的价格要求，供应商通常还会辅以多种形式的价格监控手段，这些手段在反垄断执法机构进行调查和处罚时往往被认定为加重情节。

如何认定转售价格维持违法

自反垄断法生效以来，反垄断行政执法层面一直对转售价格维持采取严厉态度，遵循“原则禁止+例外豁免”规则。2022年6月颁布的反垄断法修正案，进一步确认了该规则。

本身违法原则（rule of per se illegal）与合理原则（rule of reason）是国际反垄断司法实践中发展出来的认定垄断协议违法性的两个基本原则。例如，美国对于转售价格维持的规制原则经历了由本身违法原则向合理原则的转变。而欧盟竞争法仍然将纵向价格垄断协议作为核心限制（hard-core restriction），存在转售价格维持的事实即可认定违法，但当事人可根据《欧盟运行条约》第101条第（3）款申请个案豁免。

反垄断法修正案第十八条明确，禁止经营者固定交易相对人向第三人转售商品价格或限定交易相对人向第三人转售商品最低价格，但经营者能够证明该行为不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。据此，反垄断法修正案进一步确认了我国执法实践中对转售价格维持行为所采用的 “原则禁止+例外豁免”规则，即反垄断执法机构在查明存在转售价格维持事实而无须额外证明行为具有排除、限制竞争效果的前提下，即可认定转售价格维持行为违法，除非企业可以证明其行为不具有排除、限制竞争的效果。

就司法实践而言，我国司法机关对维持转售价格违法的认定思路与行政执法机构存在一定差异。最高人民法院发布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”

就横向垄断协议，最高人民法院的司法解释规定了举证责任倒置，即原告无须证明横向垄断协议存在排除、限制竞争效果。但对于转售价格维持行为，该司法解释并未规定举证责任倒置，而根据民事诉讼案件“谁主张、谁举证”的一般规则，对于转售价格维持此类纵向垄断协议案件，原告仍然应承担被诉行为具有排除、限制竞争效果的举证责任。在相关民事诉讼案例中，法院普遍认为，认定构成转售价格维持的纵向垄断协议，原告须证明其具有排除、限制竞争的效果。

2018年的“海南裕泰案”是我国第一起纵向垄断协议行政诉讼案。最高人民法院在海南裕泰案中认可了涉及转售价格维持行为司法实践与行政执法实践之间的差异，即认同行政执法中可对转售价格维持采取“原则禁止+例外豁免”原则，而民事诉讼案件中因原告必须证明行为与其所受损害之间的因果关系，因此需要证明行为产生了实际的损害竞争效果，在一定程度上弥合了司法与行政执法对维持转售价格违法认定的差异。

纵向价格限制的合规建议

尽管反垄断法在修订后赋予经营者适用豁免制度的更大空间，包括《企业反垄断实务指南》中在纵向垄断协议豁免制度部分所介绍的安全港豁免、个案豁免机制及效率抗辩机制，但转售价格维持行为仍是反垄断法明确列举的禁止性垄断行为。总体而言，对于行业内具有一定规模或市场力量且采用经销模式销售的企业来说，尤其应防范转售价格维持行为的风险。

如前述，为确保反垄断合规在企业日常经营活动中的有效落实，建议企业在内部建立一套完整的反垄断合规体系（具体可参见律商网《企业反垄断实务指南》中的企业反垄断合规体系构建部分）。当企业通过经销模式销售时，建议将转售价格维持的风险防范纳入合规制度，监督员工合规开展业务，持续防范涉嫌违法行为的发生。

如企业确对转售价格管理有现实商业需求，在商业上可行的前提下，或可通过调整商业模式降低转售价格维持方面的风险，如将“经销模式”调整为“直销模式”，或将经销商转化为代理商或中间商辅助企业开展终端销售。

然而，商业模式的调整属于较为复杂且对于公司实际商业运营构成挑战的过程。如判断经营者与交易相对人之间是否构成真实代理/中间商的关系，需基于个案情况对双方职责范围、客户关系、风险和成本分摊等诸多因素进行综合考量。因此，在决定对业务模式进行调整之前，建议企业聘请专业外部反垄断律师进行风险评估并就如何调整模式提供专业建议。同时，应从公司合规准则和违规对业务部门管理层构成的违法风险与内部惩戒风险角度，对业务部门晓以利害，力争事先获得业务部门对商业模式调整可能构成的挑战与管理成本，予以充分理解并支持。

（方达律师事务所反垄断团队包括韩亮、黄菁、于水天、干潇露、张旭贝、吴怡芳、汪敏）

编审｜王 婧

责编｜王 茜

校对｜张 波 张雪慧

来源｜《法人》杂志2024年08月总第246期