文 | 方达律师事务所公司业务组  管洁泉、陆尘、许馨月、黄菁、刘利柯

并购投资交易中，如果把交割比喻为“万事俱备”，那么交割前提条件（closing conditions）可谓是“只欠的东风”。律商联讯即将上线的独家实务手册《跨国公司中国本土并购与重组实务指南》对于交割前提条件，比如类型、交割前提条件与交割前承诺及交割后承诺的区别、交割前提条件与最晚交割日及分手费之间的关系以及交割前提条件的豁免或推迟等进行了全面梳理和分析。诸多常见前提条件中，需要各方积极采取行动达成的交割前提条件是其中重要部分。

“集中申报”的反垄断审查

在卖方为境内主体而买方为境外主体的交易（即“内转外交易”）和卖方为境外主体而买方为境内主体的交易（即“外转内交易”）中，由于买卖双方（即收购价款收付双方）分别位于中国大陆境内和境外，根据现有政府部门实践流程，工商变更和付款时间点会分先后，工商变更登记往往需要成为付款的前提条件之一。但若是在买卖双方均为境外主体的外转外交易或买卖双方均为境内主体的内转内交易，由于无须考虑资金跨境，因此工商变更登记则不必然成为交割前提条件。

实践中，“工商材料的提交与工商变更登记的完成”之间，大约需要几个工作日的短暂时间差。惯常做法是在交割当天，卖方将工商变更登记相关的材料递交至市场监管局，在前述文件递交完成之后，买方立刻将股权转让价款支付给卖方。工商变更登记最终完成之前，买方可以要求在这段时间内卖方原本所聘任的高管及法定代表人应当善意行事，不得采取任何影响目标公司正常经营的行动。为确保工商变更材料的递交在交割当天可以顺利完成，更为审慎的做法是，买卖双方在交割前预提交工商变更登记材料供当地市场监管局预审，并将该等预审安排作为股权转让协议下买卖双方的交割前义务之一。富有经验的交易团队亦有“在事先充分沟通准备的基础上，于当日完成税款缴纳与工商登记”的先例。

政府监管审批需要关注四个方面，即经营者集中申报（反垄断审查）、国资审批、国家安全审查、境外投资（ODI）核准或备案。经营者集中申报则包括交易是否构成“经营者集中”，营业额是否达到申报门槛以及审查程序和时间表。

在导致控制权变更的并购交易中，若相关交易方的营业额达到申报标准门槛金额或虽未达到经营者集中申报标准但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，则需考虑在交割前进行经营者集中申报。

关于经营者集中申报，有一个常见的误区是，很多交易方认为其所处市场集中度较低、市场力量又极其有限，因此交易不会产生实质性“垄断”问题，无须考虑反垄断审查程序。但实际上，无论交易是否可能导致实质性问题，只要交易各方的营业额达到申报标准，即需要进行事前的反垄断申报。

此外，如果交易双方具有较多海外业务的，则可能还需要考虑交易是否触发境外反垄断审查要求，最终取得境外反垄断监管机关的批准。

具体而言，“经营者集中”的情形在反垄断法中有所规定。根据该法第二十五条规定：“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”

若某交易符合前文所述之“经营者集中”的情形，则需通过法律规定的申报门槛判断确定是否确实需要完成经营者集中申报。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2024修订），达到如下门槛的经营者集中案件应当申报：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过40亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币。

经营者集中申报程序分普通程序和简易程序。符合标准的案件通常可以适用简易程序（以下简称“简易案件”），无法适用简易程序的案件（以下简称“普通案件”）则必须按照普通程序申报，即在同一相关市场，所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%；存在上下游关系参与集中的经营者，在上下游市场所占的份额均小于25%，不存在上述两种情况，参与集中经营者在每个市场所占的份额均小于25%，且合营企业不在中国境内从事经济活动；或被收购的境外企业不在中国境内从事经济活动。

简易案件和普通案件在申报提供材料以及审查程序等方面存在差异。一般而言，简易案件申报信息材料要求和审查流程更简化，审查时间也较普通案件更短。例如，简易案件在受理后仅需在国家市场监督管理总局网站上进行为期10日的公示，公示期内没有第三方提出异议，案件一般即可在立案后30日内或者更快获得批准。而普通案件则需要征求第三方意见，审查耗时也更长。

国资审批和国家安全审查

在涉及国有资产并购的情况下，需考虑将产权登记、国资监管部门批准以及评估结果完成备案或审批作为交割前提条件，具体可参考此前撰写的《穿越“SASAC监管丛林”——涉及国有资产的并购交易实务要点》一文。

在买方是境外主体的情形下，还需考虑是否涉及外商投资国家安全审查。通常而言，如下情况需通过外商投资国家安全审查：(1) 若目标公司在中国境内的业务涉及军工及军工配套等关系国防安全的领域或位于军事/军工设施周边(2) 目标公司在中国境内的业务涉及非国防安全的其他关系国家安全的重要领域，则买方作为外国公司通过并购获得目标公司控制权。

判断是否涉及敏感领域需要结合目标业务的业务规模、提供的产品/服务的用途、下游客户类别、行业准入限制、下游客户对其产品的依赖程度、掌握的技术或个人信息/数据情况、在国民经济中发挥的作用等多方面因素综合考量。一般而言，以下领域的敏感性相对较高，需结合个案情况重点分析：(1) 《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2024年版）》规定的对外商投资存在限制领域；(2) 《两用物项和技术进出口许可证管理目录》与《中国禁止出口限制出口技术目录》两类有关进出口管制与关键技术出口管制的重要目录；(3) 涉及关键信息基础设施的整个领域。

关于就敏感领域具体如何判断控制权，一般存在如下三种情形：(1) 外国投资者持有企业50％以上股权；(2) 外国投资者持有企业股权不足50％，但其所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响；(3) 其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。实践中，取决于投资的具体敏感领域，工作机制办公室对于“实际控制权”的认定可能采取较为不同且宽泛的标准。虽然《外商投资安全审查办法》未明确规定协议控制（VIE）是否属于前述存在控制权的情形，但考虑到VIE结构在其他监管领域已逐渐被接受（如反垄断审查），以及在《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》中已规定，外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。因此，相关外国投资者通过VIE结构运营境内业务也可能被认为取得实际控制权，需要结合境内业务所涉具体领域判断是否触发审查要求。国家安全审查的具体程序如图一所示。

▲图一

此外，在跨境并购的语境下，若标的为境外公司，一般涉及境外投资核准或备案，即国家发展改革委的核准或备案、商务部的核准或备案及外汇局的外汇登记及资金出境监管。相关企业在获得国家发展改革委的核准或备案，或商务部的核准或备案后，可前往银行办理相关外汇登记及资金出境手续。

国家发展改革委及商务部的具体核准或备案标准如图二所示。

▲图二

买卖双方的内部批准

并购交易通常需买卖双方根据各自章程或其他股东间安排判断，是否涉及买卖双方内部的股东会或董事会层面的批准。此外，由于并购交易通常涉及目标公司的董事、监事以及其他高级管理人员的变更，因此并购交易通常涉及目标公司内部的股东会/董事会批准。鉴于一般该等股东会/董事会决议为工商变更登记的必备材料，若工商变更登记已作为交割前提条件之一完成，则无须在交割前提条件中进一步要求该等目标公司内部的股东会/董事会批准。

某些业务合同、贷款协议或租赁协议中，客户、银行或出租人要求目标公司在发生控制权变更等较为重大的股权变更时，需要通知客户、银行或出租人，或取得客户、银行或出租人的同意。若买方在尽职调查过程中已发现存在前述协议，则买方往往要求将进行前述通知或取得前述同意作为交割前提条件之一。

站在卖方的角度，卖方及目标公司则需提前对该等协议项下的第三方同意或通知条款进行梳理，并根据与相关第三方的过往沟通经验判断是否接受将相关第三方的同意或通知作为交割前提条件。比如，根据卖方和/或目标公司的判断，其过往与相关第三方的沟通较为顺利，则该等第三方的同意或通知可以作为交割前提条件。对于外资买方来说，如果是资信较好的跨国公司，一般第三方同意还是比较容易获得的，可以考虑坚持将其作为先决条件。

值得注意的是，中国本土银行通常不会出具正式的就控制权变更同意的函件。有时会通过其他形式，如级别较高人士的邮件等，用于替代。

股权交易的理想状态下，对目标公司的劳动合同没有任何影响。但在实践中，某些情况下（例如买方购买目标公司股权仅为目标公司的某项资质证照或某项资产），买方可能不愿意承继全部或部分目标公司员工，则可能要求目标公司遣散全部或部分员工。若买方存在前述要求，则可能要求将目标公司遣散员工作为交割前提条件之一。

此外，对于新兴行业的创业公司而言，管理人员的合同越来越“非标化”。某些管理层员工的劳动合同可能包含“控制权变更”条款，即：若目标公司的股东发生变更，则该等员工有权主张额外补偿，或者加速股权激励计划的授予。

资产交易中，目标公司的员工往往将随同其资产一同转让给买方。此种情况下，一般需要将转移员工与卖方的劳动合同解除，并与买方建立新的劳动关系。此时，买方通常要求将卖方与员工签署劳动合同解除协议作为交割前提条件之一。与某些欧洲国家不同，中国法律规制下员工的劳动关系并不天然随着业务的转移而转移，理论上雇主需要与员工逐一讨论劳动关系的变更。

并购交易中，有时买方要求将“令买方满意的尽调结果”作为交割前提条件之一。“令买方满意”的措辞实际给予买方较大的决定权，该等交割前提条件将使交易的不确定性增加，因此大部分卖方及目标公司都不希望加入该等交割前提条件，该前提条件常见于“短平快”的股权融资项目。作为交易过程中的必要妥协，买方可以考虑将“令买方满意”修改为“令买方认可但该等认可不得不合理地被拒绝给予”。而并购项目持续时间通常较长，买方签约之前有较充足的时间完成尽调，通常不会接受这种类型的前提条件。

（作者为方达律师事务所律师管洁泉、陆尘、许馨月、黄菁、刘利柯）

编审｜渠 洋
责编｜王 茜
校对｜张波 张雪慧