◎ 整理 何睿

编者按

在建设工程类纠纷中，拖欠工程款案件占绝大部分。为保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，民法典等有关法律法规规定了“建设工程价款优先受偿权”。承包人实际投入并物化到建设工程中的劳动成果等可优先受偿。这是承包人直接依据法律规定而非合同约定享有的权利。实践中，行使该权利的路径有哪些？起算时间应如何确定？应付款时间能否由发包人与承包人协商延长？建设工程价款的范围参考哪些行政主管部门的规定？承包人的利润、利息、违约金、损害赔偿金等如何考虑？本期“法官论见”栏目组织了来自不同地区、不同层级法院审判一线的专家法官对上述问题进行深入研讨。

本期主持人

全奕颖（北京市第三中级人民法院）

发言嘉宾（以发言先后为序）

蒋庆琨（上海市第一中级人民法院）

刘 明（北京市昌平区人民法院）

韩浩（江苏省南京市鼓楼区人民法院）

谭振亚（重庆市高级人民法院）

陈东强（山东省高级人民法院）

李坤（北京市第三中级人民法院）

张天泽（北京市门头沟区人民法院）

黄宏伟（山东省济南市中级人民法院）

袁正英（湖北省高级人民法院）

胡震霄（北京市朝阳区人民法院）

建设工程价款优先受偿权的性质

全奕颖：《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程价款优先受偿权是承包人直接依据法律规定而非合同约定享有的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第三十六条规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。实践中，很多关于该权利如何适用的问题，基于对其性质的理解不同。

蒋庆琨：建设工程价款优先受偿权既不属于物权也不完全属于债权，而是一种法定的优先权。这种优先权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。它并不直接表现为抵押权、质权、留置权等物权权能，也无需合同双方的合意。

刘明：我认为，建设工程价款优先受偿权属于物权性质。其理论基础是，法律根据建设工程的实践特点，基于实质公平原则，赋予承包人以其物化的劳动成果对工程款债权进行担保并可优先受偿的法定权利。

韩浩：对于建设工程价款优先受偿权的性质，比较典型的学说有留置权说、法定抵押权说、法定优先权说。2008年，最高人民法院《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示》的复函（〔2007〕执他字第11号）明确：“建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权。”此后，实务界对该问题形成了统一。将其解释为优先权，可以避免留置权需以动产、占有为前提以及无法定抵押权的制度缺陷。

谭振亚：法律设定该权利的目的在于，承包人将大量人力、物力物化到建设工程上，因此需要对承包人享有的建设工程价款债权给予特殊保障。从本质上讲，它是一种担保性质的权利，相较于作为主权利的建设工程价款债权，也是一种从权利。

优先受偿权的行使主体

全奕颖：在建设工程类纠纷中，拖欠工程款案件占绝大部分。在发包人偿债能力受限的情况下，分包、转包、挂靠关系等情况下的实际施工人是否享有优先权，对工程款债权的实现具有重要意义，民法典第八百零七条规定的承包人是否包括转包、违法分包、挂靠的实际施工人？

韩浩：根据《建工解释一》第三十五条的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，才能成为行使工程价款优先受偿权的主体。结合合同相对性原则，该规定排除了分包单位、实际施工人。虽然主流观点认为在发包人明知挂靠的情况下，发包人与挂靠人被认定为事实合同关系，但挂靠人不能成为优先受偿权的行使主体，否则易形成负面激励，不利于建筑市场健康发展。

陈东强：个人认为，民法典第八百零七条规定承包人并不能排除转包、分包、挂靠的实际施工人，不宜因司法解释对于实际施工人的设定，否定民法典中关于承包人的权利。民法典中承包人的内涵，不应当仅局限于合法承包人，而应理解为实际的工程承包人，即承接包揽工程的最终主体。但是，基于合同相对性，其一般情况下不享有直接向发包人主张权利的主体资格，在发包人享有建设工程所有权的情况下，由于实际施工人对发包人不享有工程款债权，所以建设工程价款优先受偿权难以成立。

李坤：我赞同否定说。首先，建设工程价款优先受偿权以承、发包双方之间存在合法有效的施工合同为前提。其次，建设工程价款优先受偿权本身是对于债权平等原则的突破，而代位权制度又是对于合同相对性原则的突破。在实际施工人存在主观过错的情况下，如果在允许其代位行使建设工程价款债权请求权的基础上，还允许其行使该权利，无异于保护了违法之人的利益。再次，该权利作为一种法定优先权，已在一定程度上挤压了其他普通债权人和抵押权人的债权，从衡平第三方利益的立法目的考量，不宜将该权利的行使主体放宽。最后，有效施工合同中的承包人在享有建设工程价款优先受偿权时，还以承担相应的后合同义务和附随义务为条件，如无效施工合同中的实际施工人享有同样的权利，却不必承担相应的义务，显然不公平。

蒋庆琨：我谈谈实践中发包人将非主体类工程的部分专业工程单独分包的情况。此类专业分包人实际为与发包人建立施工合同关系的承包人，依法应属于建设工程价款优先受偿权的适格主体。根据相关法律规定，承包人可以将部分工程分包给具有资质的分包单位实施。这时分包人系与承包人建立了合同关系，分包人的工程价款实际已包含在承包人的工程价款中，且其并不属于与发包人订立施工合同的承包人。

谭振亚：在存在转包、违法分包的情况下，建设工程虽然由实际施工人完成，但其与发包人之间并不具有直接合同关系。但以下四种情况，我认为应当允许实际施工人享有建设工程价款优先受偿权：1.与发包人形成事实施工合同关系的实际施工人。发包人已取代出借资质的建筑施工企业而成为对实际施工人承担支付工程价款义务的直接责任主体，而建设工程价款优先权又从属于工程价款债权，故实际施工人在此种情形下享有建设工程价款优先受偿权。2.以行使代位权的方式主张建设工程价款的实际施工人。《建工解释一》第四十四条允许转包、违法分包的实际施工人通过行使代位权的方式向发包人主张工程价款，当发包人承担付款义务后，前手债务相应消灭，而这部分债务本身亦受建设工程价款优先受偿权保护。3.受让建设工程价款债权的实际施工人。实际施工人可因债权转让而同时取得针对发包人的工程价款债权和优先受偿权。4.实际施工人请求发包人承担欠付责任时主张建设工程价款优先受偿权。因发包人仅在欠付转包人、违法分包人工程价款范围内向实际施工人承担支付责任，故应允许实际施工人就这部分款项主张建设工程价款优先受偿权，且客观上不损害其他债权人利益。

张天泽：我认为，在订立建设工程施工合同时，发包人知道或者应当知道挂靠事实，且建设工程质量合格的情况下，实际施工人可依据《建工解释一》第四十三条的规定，直接向发包人请求支付工程价款。

优先受偿权行使的条件和方式

全奕颖：依据民法典第八百零七条以及《建工解释一》第三十五条规定，承包人行使优先权应当满足一定条件，并遵循一定程序。实践中，行使优先受偿权的路径有哪些？法院能否通过调解的方式确认优先受偿权？需要审查哪些内容？

黄宏伟：实践中，承包人行使优先受偿权的方式有以下几种：1.通过诉讼或仲裁主张。2.双方协商以物抵债。3.当法院依据发包人的其他债权人或抵押权人的申请对建设工程采取强制执行措施时，承包人可向执行法院主张优先受偿权。4.在发包方破产的情况下，承包人可以向破产管理人申报建设工程债权，并同时主张优先受偿权。5.函告主张优先受偿权。该做法在不同法院存在争议，但主流观点以及最高人民法院会议纪要的观点均认可发函方式行使优先受偿权的合法性。

袁正英：原则上，承包人只能通过诉讼行使建设工程价款优先受偿权，主要是防止不符合法定条件下以行使该权利名义损害其他潜在债权人的合法权益。诉讼过程中，人民法院可通过调解方式确认承包人对工程价款债权享有的优先受偿权。但调解的前提必须是依法“查明事实、分清是非”。如承包人行使建设工程价款优先受偿权时已超过法定行使期限或存在恶意串通虚假诉讼情形，则不能调解。其他债权人有权依法申请再审。

全奕颖：我认为，在法律未禁止的情况下，以调解方式确认建设工程价款优先受偿权，符合法律规定。但为防止虚假诉讼、损害案外人利益等情况，法院应进行实体审查，审查重点包括行使主体、行使期限、行使方式、工程款债权的范围等实质性事项是否符合法律规定；是否存在当事人虚增工程款数额、伪造竣工记录、伪造付款期限等虚假诉讼的情况；是否存在恶意串通、损害第三人利益的情况。法院在审查过程中，应通过询问、发函、公告等形式告知相关权利人调解情况。

胡震霄：我认为，不能通过调解方式确认优先受偿权问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定，调解的前提条件包括“合法”。承包人取得优先受偿权的权利基础应为法定，而不能基于双方的和解协议而约定取得，人民法院亦不能通过民事调解书的方式赋予双方该协议可执行性，否则存在侵害其他债权人合法债权的可能性。

优先受偿的范围

全奕颖：按照民法典第八百零七条规定，只有“建设工程的价款”才可优先受偿。《建工解释一》第四十条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”实践中，对于建设工程价款的范围参考哪些行政主管部门的规定？承包人的利润、利息、违约金、损害赔偿金等如何考虑？

刘明：目前主流观点认为，《建工解释一》第四十条中“国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”主要是指：住建部与财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号），其第一条规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。原《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（1999年实施，现已废止） 中规定：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。”上述暂行办法由于国务院取消工程竣工结算核准而予以废止，但可以作为认定工程价款构成的重要参考。从上述规定来看，利润属于工程价款的组成部分，应该属于优先受偿权的保护范围。

谭振亚：有观点认为不包含利润，主要理由是，建设工程价款优先受偿权保护的利益在于承包人通过工程建设行为物化到建设工程中的那部分费用，故承包人赚取的利润不应纳入其保护范围。该观点最终未被司法解释采信的主要理由是，实际操作中，很难剔除建设工程价款中包含的利润；另外，建设工程价款一般体现为建设工程造价，而利润本身属于建设工程造价的组成部分。利息、违约金、损害赔偿金等具有违约责任性质的款项通常不属于建设工程价款的组成部分。但有的建设工程施工合同中，当事人会将某些违约行为产生的相关损失费用纳入索赔范畴，在承包人根据约定行使索赔权利后，相关损失费用便被计入工程造价中，此种情形下，相关损失费用虽然仍属于违约性质的款项，但因列入造价中，亦应纳入建设工程价款优先受偿权的范围。

袁正英：根据上述法规，建设工程价款优先受偿的范围包括：全部工程价款（包括利润）；发包人从建设工程价款中预扣的工程质量保证金。根据建筑领域行业习惯，工程价款一般包括工程预付款、工程进度款、履约过程中产生的各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款、工程完工后的结算款、期满应返还的履约保证金等具有担保性质的工程价款。因此，期满应返还的履约保证金是工程价款的一部分。但是，逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等款项的构成，与普通债权无别，不属于建设工程价款优先受偿的范围。此外，实现建设工程价款优先受偿权过程中产生的费用，非建设工程款的组成部分，不能优先受偿。且该权利对发包人的其他债权人存在影响，不宜在法定范围之外将其保护范围再扩大。

优先受偿权行使期限

全奕颖：《建工解释一》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”如果承包人与发包人就工程价款约定分期支付，工程价款优先受偿权的起算时间应如何确定？工程价款优先受偿权的应付款时间能否由发包人与承包人协商延长？

李坤：明确行使权利的起算点和期限问题是实现建设工程价款优先受偿权的关键，《建工解释一》施行后，行使价款优先受偿权的期限由6个月变为18个月，该修改充分考虑到建设工程周期长、结算难的现实问题。我认为，在认定优先受偿权的行使期限时，应当尊重双方之间关于工程价款期限的约定。但为避免因承包人长期怠于行使优先受偿权而妨碍其他权利人权利实现，以及发包人与承包人恶意串通、导致损害银行等其他债权人利益等情形发生，法院应主动、严格审查双方协商延长付款时间的主观意图、延长期限等变更内容以及是否存在损害第三人利益的情形。工程款分期付款，本质上仍属同一债务，我认为，优先受偿权的行使期限起算时间，自最后一期工程价款应付款之日起计算更为合理。

胡震霄：我认为，应付款时间有约定的从约定，没有约定的，应当参考《建工解释一》第二十七条规定处理。约定分期支付的情况下，起算时间需要分两种情况：分期支付的约定为分期施工、阶段性付款的情形下，考虑到整个工程应属整体项目，应当以最终竣工结算后确定的工程总价款应付款时间作为起算时间；工程施工完毕后约定分期支付的，每一期工程价款应当分别起算。理由是工程已交付，分期中任何一笔款到期未履行，债权人均有权提起主张，任由除斥期间到期的行为应视为对自身权利的放弃。另外，应付款时间不能协商延长，理由为承包人与发包人协商确定应付款时间后，即已经明确知晓其可享有相应价款的优先受偿权，且有充足的时间行使优先受偿权。如除斥期间可协商而延长，则可能出现承包人、发包人恶意串通的情形，且难以审查，不利于对其他债权人的保护。

陈东强：《建工解释一》第四十一条规定的“应当给付建设工程价款之日”，符合民法典规定。但由于该项权利优于抵押权及一般债权，对交易稳定存在较大影响，根据权利不得滥用原则，应当对主张权利的时间进行严格限定。对于发包人、承包人约定分期付款的，不宜以最后一期应付款时间作为优先权的起算时间，应当分期起算。

黄宏伟：我认为，双方对付款时间进行了变更，除了属于民法典规定的合同无效的情形外，应当认定有效，应付款之日即以另行约定的日期为准。但为了避免发包人与承包人恶意串通，人民法院应主动审查承包人、发包人的主观意愿及是否存在损害第三人利益的情形。

袁正英：建设工程价款优先受偿权自发包人应当给付建设工程价款之日起算，如果承包人与发包人未约定付款时间，应当比照工程款逾期支付时的利息起算时间确定“应付款之日”，可参照《建工解释一》第二十七条。如果承包人与发包人就工程价款约定了分期付款，工程价款优先受偿权的起算时间，应当区别情况。如果只是部分竣工、部分起诉付款，则自应分别确定；如果是工程竣工验收后起诉付工程尾款，则应从最后一次应付工程款时间（质保金退还期除外）确定起算18个月时间。工程价款优先受偿权的应付款时间一般情况下不能由发包人与承包人协商延长。如在工程施工期间，发包人与承包人协商延长付款时间，属于因工程变更等情况的必要协商，应允许。

张天泽：承包人与发包人就工程价款约定分期支付的情形下，工程价款优先受偿权的起算时间应自最后一期付款约定日起算。双方合意变更工程款支付时间款期限不违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规的强制性规定，应属有效，优先受偿权的期限应当以双方合意延长的时间节点作为起算点。但由于建设工程价款优先受偿权行使期限起算点的确定对抵押权人、发包人的其他债权人等第三人利益影响较大，对发包人与承包人延长工程价款优先受偿权起算时间的行为，应予以规制。

（以上内容均为嘉宾个人学术观点，与嘉宾工作单位无关）

编审｜渠 洋

责编｜惠宁宁

校对｜张波 张雪慧