◎ 文 《法人》杂志全媒体记者 银昕

今年6月，全国人大常委会二次审议《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》(下称“草案”)。国家反垄断局局长甘霖在“五一”前夕的一场记者会上称，新的反垄断法“有望在今年出台”。

越是重点领域的立法或修法，越会伴随各种观点的争鸣。有“经济宪法”之称的反垄断法(修正草案)，同样会在各方视线下被放大和审视。

“鼓励创新”该不该被写入

草案开始对外征求意见时，第一条“鼓励创新”4个字引起广泛关注，被称为是草案的一个亮点。草案第一条规定：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。

6月6日，曾是国务院反垄断咨询委员会专家组成员的王晓晔对《法人》记者表示，她对“鼓励创新”的提法持不同看法。“反垄断的直接目的是保护竞争，如果‘鼓励创新’，就会有一个目的优先的问题。”王晓晔说，毕竟“保护竞争”和“鼓励创新”不是一回事，两者有时会发生冲突，大型数字平台企业可以把任何扩大其市场势力，限制他人进入的行为称之为“创新”，而这样的“创新”，本质是对竞争的伤害，不应鼓励。“‘鼓励创新’是知识产权法的宗旨，把它当作反垄断法的宗旨，有些不合适。”

王晓晔认为，反垄断法的立法目的只有一个，就是保护竞争，用市场经济制度通过竞争机制推动创新，鼓励创新从来都不是反垄断的目的。

当然，也有专家支持将“鼓励创新”写入新法。

有些“创新”并非“渐进式竞争”，而是“跳跃式竞争”，又称“毁灭式创新”，如智能手机对功能手机的替代，又如移动互联网对传统互联网的替代。上海金融与法律研究院研究员傅蔚冈曾撰文称，“跳跃式竞争”对消费者的福利提升最为显著，反垄断法必须培养和维持一种激励创新的环境，如果对大数据采取“家长式”的做法，既不能培养也不能维持这样的环境，反而可能导致平台企业的停滞不前和恐惧。

这种观点得到了北京邮电大学信息经济与竞争力研究中心主任曾剑秋的支持，6月6日，他对记者说：“出现一种新模式后，特别是以几何级速度扩大用户数量的创新出现后，它到底是创新还是垄断?需要为这一类创新提供一种抗辩基础，为这类貌似‘垄断’的创新，提供规则上的抗辩空间。所以我支持将‘鼓励创新’写入反垄断法中。”

“外贸豁免”是否成鸡肋

在立法领域有一项宗旨：尽可能不设立在司法实践中实用性很低的法条，即尽可能去除“睡眠”法条。

在王晓晔看来，草案中关于“对外贸易豁免”的规定，就有“睡眠”法条之嫌。草案第二十条第六款规定，为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的，可以不适用于本法第十六、十七和十八条，获得“对外贸易豁免”。“这意味着，如果一个限制竞争协议是为了推动我国出口贸易，就可以在反垄断法中得到豁免。”王晓晔表示，如果一部法律豁免本国对外出口的企业“卡特尔(是为了垄断市场从而获取高额利润，生产或销售某一同类商品的厂商通过在商品价格、产量和市场份额分配等方面达成协定从而形成的垄断性组织和关系)”，但对外国进口企业禁止“卡特尔”，本身是个法律冲突。此外，各国反垄断法与我国类似，都有境外适用效力，对方反垄断法不会管我国反垄断法有没有对涉事企业豁免，照旧会对企业追究责任，所以这类豁免权，实际上没有作用。

记者了解到，绝大多数国家的反垄断法的确都有域外效力，但外国的企业“卡特尔”，照例会被出口国予以追究，所以大多数国家反垄断法都没有“外贸豁免权”的相关规定，因为有等于没有。

但曾剑秋对此认为，对于反垄断法的修正，除了法学本身的问题外，还要有国际政治背景做参照。“该法条涉及我国企业国际竞争力问题。我国企业今后在国际市场上将会经历相当长的困难时期，有必要在法条上做一点保护。”

另一个争议在于“知识产权豁免”，草案第六十八条规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法;但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。“但无论是司法实践还是法理，都没有行使知识产权权利的同时又能获得反垄断法豁免权的情况。”王晓晔说。

在数字经济领域，各种具有知识产权属性的技术标准，事实上已经成为行业标准，知识产权权利人占据支配地位后，完全有可能以保护知识产权为名，制定规则排斥其他竞争者进入该市场。“因此，国家一方面应当保护知识产权;另一方面也应当防止权利人的垄断寻租活动，即为了维护其垄断地位而不合理地排除限制竞争。”王晓晔说。

特别威慑条款是否过于严厉

草案某些细节，与司法实践密切相关，但在操作性和透明性上存在争议。

以对涉案企业的处罚力度为例，草案相较于现行反垄断法，增加了特别威慑条款，草案第六十三条规定：违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，反垄断执法机构可以按照本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的两倍以上五倍以下处以罚款。

草案征求意见时，不少人认为此法条过于严厉，如实行两倍至五倍的罚款数额，将把涉案企业“罚”出市场。

“可以参照国外做法，将‘特别恶劣，特别严重’，改为‘屡教不改，重复违法’，即对初犯者处以不超过其市场销售额10%的处罚，第二次违法处以不超过市场销售额20%的处罚。”王晓晔建议，改为“屡教不改”，会比“特别严重”“特别恶劣”更透明。另外，改为“梯级罚款”后，企业会对违法的法律后果更有预见性。

但曾剑秋有不同意见，“西方国家分次数处罚的方式，规定得比较窄。‘屡教不改’当然是很严重和恶劣的一类情形，但恶劣情形不止‘屡教不改’这一种。”曾剑秋表示，作为特别威慑法条，只要在司法实践中慎用即可。不到万不得已不启用该法条，便是对企业最大的宽容和保护。另一方面，如果一旦需要启用该法条，但其规定又相对僵硬，便会失去其威慑作用。

草案另一处细节在于公益诉讼的代表资格，第六十条第二款规定：经营者实施垄断行为，侵害社会公共利益的，人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。当价格“卡特尔”存在时，产品价格上涨，消费者不得不花更多的钱购买商品，民事公益诉讼涉及被垄断企业侵害的广大消费者利益。在草案征求意见时，这一条被视作一大亮点。

然而，该法条只赋予人民检察院民事公益诉讼代表的资格。王晓晔认为，该法条只赋予人民检察院民事公益诉讼的代表资格，稍显不足。她表示，与检察院相比，消费者组织是以保护消费者权益为宗旨而设立的团体，消费者协会不仅与普通消费者的经济生活有更为密切的联系，还更容易觉察市场上的垄断行为，而且还拥有更为丰富的反垄断资源，“因此，在民事公益诉讼代表资格上，应该增加消费者组织。”